提高建筑业法制化进程是“十二五”发展的必然要求

　　建筑行业作为国民经济支柱产业之一，是社会主义市场经济的重要组成部分，在国民经济中有举足轻重的地位。在过去的“十一五”时期，我国国民经济保持了平稳快速发展，固定资产投资规模不断扩大，为建筑业的发展提供了良好的市场环境。使得工程建设成就辉煌，产业规模创历史新高。但是也出现了一些问题，主要是行业可持续发展能力不足、市场主体行为不规范、政府监管力度不够。根据“十二五”规划内容，“十二五”时期是全面建设小康社会的关键时期，是深化改革开放，加快转变经济发展方式的攻坚时期。随着我国工业化、信息化、城镇化、市场化、国际化深入发展，基本建设规模仍将持续增长，经济全球化继续深入发展，为建筑业“走出去”带来了更多的机遇。“十二五”时期将是建筑业发展的重要战略机遇期。

　　然而近几年来随着经济发展方式的转变，建筑市场在繁荣发展中出现了很多问题，这些问题主要表现为建设单位违反法定建设程序、任意压缩工期、压低造价，承包单位非法转包、违法分包、缺乏安全生产知识、违章指挥、违章作业，以及监督不到位。这些问题致使建筑市场秩序混乱，给工程质量安全埋下了隐患，导致了重大安全、质量事故不断发生，也将阻碍建筑业的进一步发展，不利于我国的经济长期发展。

　　针对这一现状，住房和城乡建设部组织于今年7月6日下发的《建筑业发展“十二五”规划》 明确建筑业在“十二五”时期将以“强化质量安全监管”以及“规范建筑市场秩序”作为主要任务。我国也将加快相关法律法规的制定和修改，尽快与国际接轨，依法管理建筑市场，明确权利义务，加大监督力度，协调监督管理，规范建筑市场逐步走向法制化轨道。在此形势下，建筑业企业要在整个建筑市场中以及在“走出去”战略中谋求发展，顺应管理法制化和法制建设将是大势所趋。

　　建筑业企业管理的法制化和法制建设目的，在于使建筑业企业通过加强自身的管理，运用法律保护自己的利益、规避风险。现下，很多建筑业企业都不具有法律风险意识，只有在问题发生了，纠纷产生了，受到损失了，才寻求法律帮助。又由于过程中，未注意保存证据，大部分情况下都无法完全挽回损失。而且，建筑业企业的无序管理，使得建设项目的各个阶段都存在风险，如果只是事后挽救，企业法律工作将面临疲于应对的境况。但是，如果建筑企业及早研究风险控制，提高法律意识，以最可行、最具有可操作性的企业法律风险管控体系建立为突破点，推进企业全面风险管理，筑起法律风险“防火墙”，将起到事倍功半的效果，最大限度地避免风险的发生，保护自身的利益。

　　建筑业法律体系有待进一步完善

　　在我国已基本建成的社会主义法律体系中，有关建筑业的法律体系还有一个薄弱环节，许多必须要有的法律法规目前仍空缺。

　　我国的建筑业法律体系中，主要包括《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等法律，其中《建筑法》为该体系中的核心。我国现行《建筑法》于1997年11月1日颁布，自1998年3月1日实施以来，在规范建筑市场行为、促进建筑业改革与发展中发挥了重要作用。但是，随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，特别是我国加入WTO以来，建筑市场环境发生了重大变化，《建筑法》已不能完全适应建筑市场发展的需求，它在监管力度、维护建筑市场秩序、规范施工管理等方面存在明显不足。

　　实际上，有识之士呼吁《建筑法》修订已有多年，但《建筑法》的修订仍然进展缓慢。我国建筑业法律体系亟需《建筑法》的及时修订及其相关立法的完善。

　　面对建筑行业的立法体系建设问题，整个建筑业企业都应当积极行动，大力推进行业立法。为弥补《建筑法》已不适应建筑市场需求又一时难以修改的尴尬局面，在广大建筑界有识之士的不断呼吁和建筑业企业的强力推进下，最高院于2002年6月27日施行了yabo在线官网(中国)官方网站工价款优先受偿权的司法解释，2005年1月1日施行了《yabo在线官网(中国)官方网站审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》，一定程度上缓解了施工合同法律适用尤其是工程造价问题的矛盾。但整个建筑业的法律制度的完善仅靠最高院的一、二个司法解释是无论如何不够的。

　　因此建筑业全行业，尤其是高层领导和大型企业的总法律顾问们要大力推进行业立法的进程。目前，国务院正在制定《建设市场管理条例》，经几易其稿已逐渐完善。《建筑时报》曾刊出文章，呼吁制定我国有关工程造价的法律也已有了明确的答案，《建设工程造价管理条例》也已摆上国务院“十二五”期间的立法计划，如果以建设部107号文件和财政部、建设部的369号为主要内容的造价管理条例能够尽快出台，无疑是整个行业解决拖欠工程款老大难问题的福音。由于立法进程所限，许多问题还急需有执行效力的最高院的司法解释才能解决，据悉，最高院正在制订第二个有关施工合同的司法解释，以解决有关施工合同纠纷的准确适用法律的具体问题。企业应高度关注上述各项法律规定的立法进度，积极参与推进相关法律规定的早日出台。

　　建筑业企业的法务能力和抗风险能力亟待大力加强

　　——“十二五”期间，广大的建筑业企业要把企业法制建设和法务能力的提升作为一项最重要的工作，领导层首先要提高认识并采取实际行动和有效措施，提高企业的合同管理质量和抗风险能力。由于国家立法滞后、建筑管理市场不规范，以及企业的合同管理存在的欠缺和疏漏，我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂的法律问题，集中反映在中铁建设麦加轻轨项目的巨亏和上海施工现场的11.15大火这两大案例。这两个案例问题的发生实质，均是由于企业在合同履行过程中疏于作好法律风险控制造成的。建筑业企业应从中吸取教训，重视提高合同管理质量，提高法律风险的预防和控制的全过程防控能力。

　　——建筑业企业加强法律过程控制和合同的全过程管控，是“十二五”可持续发展的必然要求。我国建筑市场的现状显现出行业可持续发展能力不足的状态。建筑业发展很大程度上仍依赖于高速增长的固定资产投资规模，发展模式粗放，工业化、信息化、标准化水平偏低，管理手段落后。为顺应“十二五”规划可持续发展的要求，建筑业企业需提升其管理能力。可以遵循“事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”的原则，把法律事务工作嵌入企业管理全过程，通过全面的加强法律过程控制以及合同的全过程管控的管理形式，使企业法律风险防范机制不断强化。

　　——新的施工合同示范文本对工程索赔实行过期作废制度，应引起建筑业企业领导的高度警示并及时制订应对对策。对1999出版施工合同示范文本对承发包双方索赔期限不统一的问题，新版施工合同示范文本第18条“索赔”，把承发包双方的索赔期限都规定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。这是对1999版施工合同示范文本的根本性改变，应引起承包人的高度重视并据此加强工程合同的索赔管理，及时制订应对对策以维护自己正当权益，避免损失。

　　——建筑业企业面对立法不完善的对策是加强合同管理，提升法务能力和法律风险管控能力。鉴于目前的建筑业立法不够完善、比较滞后的实际情况，由于一系列法律、法规和部门规章制度出台有先后以及由不同的部门起草，法条本身具有不严整、不缜密、不衔接的问题;又由于建筑行业的专业性和特殊性，使得广大企业目前只能面对建筑业配套法律、法规滞后，立法存在疏漏及缺陷的局面。因此，企业应当大力加强“两个人的法律”即合同的审查和履约管理，以合同约定界定是非、以证据证明事实是防范纠纷和处理纠纷的重点。正因为如此，建筑业企业应加强合同管理提升法务能力和法律风险管控能力。现实情况是，建设单位管理比较规范，一般具有项目管理的经验，但更为重视合同条款控制，而疏于合同履行控制。而施工单位为承接工程，往往只能接受不公平的条款，又不具备在合同履行中化解不公平条款带来的风险的能力，法律意识和证据意识淡薄，施工项目缺乏风险控制。

　　——上海市政府吸取“11.15”大火教训制订出台《yabo在线官网(中国)官方网站进一步规范本市建筑市场加强建设工程质量安全管理的若干意见》，意见共22条。此“22条规定”应引起所有建筑业企业的重视并作为管理要求。每一条意见都是围绕着上海大火暴露的问题而来，在这“22条新规”中，十个方面的建筑市场顽疾得到了政府的重视，堪称建筑市场管理的十大亮点。各地建筑业企业均应借鉴上海大火教训，吸纳上海“22条新规”的经验，在企业内部建立有效管理制度。（建筑时报）